אנחנו נוטים לחשוב, לעיתים, שמערכת המשפט אינה משפיעה כלל על החברה וכל שהיא עושה הוא להטוות את המדיניות הראויה. לעיתים אנחנו חושבים שחוק צודק או פעולה מסוימת של הרשות המחוקקת יכולה לשנות את כל התפיסה של החברה וראוי להעביר את החוק כדי לשנות את החברה. במקרים אחרים, אבל, אנחנו חושבים שהחוק אינו יכול לכפות על אדם מחשבות אלא רק מעשים. כלומר, מטרת המשפט האזרחי היא לדאוג לאכיפתן של התחייבויות בין אדם לחברו ולפצות אדם על הנזק שנגרם לו כתוצאה מאי עמידה בהתחייבויות של אחר.
בין התחייבויות אלו יש את חובות הזהירות הכלליות בין בני האדם. כלומר, הזכות שלי לשלמות הגוף כוללת חובה של כלל בני האדם (והתחייבות) שלא לפגוע בשלמות הגוף שלי. הפרה של התחייבות זו שגוררת נזק תביא לכך שאני אפוצה על הנזק שנגרם לי ועל כן המצב ישוב להיות כשם שהיה בטרם נעשה המעשה.
אחת הבעיות בכאלו מקרים, של הפרת אותה התחייבות, היא כי לא תמיד ניתן לקבוע מהו הנזק, למדוד אותו בכסף ולפצות על גרימתו. במקרים כאלו המחוקק קבע הסדר של פיצוי ללא הוכחת נזק. המקרים בהם ניתן פיצוי ללא הוכחת נזק הם מועטים, והם כוללים בין היתר הפרת זכות יוצרים, עוולות מסחריות, הטרדה מינית ולשון הרע. פיצוי ללא הוכחת נזק עשוי להיות פיצוי ענשי-למחצה כיוון שהוא מרתיע לעיתים יתר על המידה מלעבור על חובת הזהירות במקרים מסוימים, אולם לא כאן הבעיה.
כמו שאמרנו, מטרת החוק היא להשיב את המצב לקדמותו ולפצות את הנפגע. על כן, ישנם מקרים בהם הסעדים שנפסקים בבית המשפט עשויים להראות מוזרים לחברה דמוקרטית וככל הנראה אינם מידתיים.
בשנת 2003 הגיש מתי גולן תביעה בבית המשפט השלום בהרצליה כנגד שי גולדשטיין ודרור רפאל בעילת לשון הרע. הרקע לתביעה היה סדרת מערכונים של שי ודרור המציגים את גולן באור שלילי. בין היתר, הוצג מערכון בו זה ראיין קרבן פיגוע מספר שניות לאחר הפיגוע, ברגע בו לא נודע האם אשתו של הקרבן נפטרה או לא, בו דמותו של גולן שואלת את הקרבן לדעתו על הסאטירה של שי ודרור. שי ודרור ענו לכתב התביעה בטענה כי מדובר בביקורת ראויה וסאטירה (ועוד שלל טענות שאינן רלוונטיות).
בבית המשפט (א’ 3148/03 גולן נ’ גולדשטיין ואח’, זהירות, מערכת אוליב לקריאת מסמכים לא ידידותית) דחה כב’ השופט צבי דותן את טענות ההגנה של שי ודרור ופסק לגולן פיצויים ללא הוכחת נזק, תוך שהוא מנתח את האיזון בין חופש הביטוי והסאטירה לבין זכותו של גולן לשם טוב. בין היתר, קבע לגבי המערכון הראשון ש: (ההדגשות אינן במקור)
“אכן יש כאן ביקורת עניינית של הנתבעים כלפי התובע, המהווה תגובה ומשקל נגד לביקורתו של התובע כלפי הנתבעים, יום קודם לכן. הביקורת כלפיהם בתכנית דוקומדיה נסבה על הזלזול וחוסר הרגישות שהם מפגינים (לדעת התובע) כלפי נפגעי הטרור והמשפחות השכולות, ועל כך שהם הופכים את נושא הפיגועים לעניין של שחוק, היתול וחילופי “צחוקים”, וזאת יומיים לאחר שילדה נרצחה בפיגוע. תגובתם של הנתבעים נוגעת באותו נושא שלגביו נמתחה הביקורת עליהם […] בתכנית שי ודרור 1 ישנה ביקורת על כך שאנשי התקשורת, והתובע כלל זה, עטים על נפגעי הטרור ומראיינים אותם סמוך מאד לאחר הפיגוע תוך פגיעה וזלזול מוחלט ברגשותיהם: ביקורת על התובע, שעימת את האם השכולה, ימים אחדים אחרי הפיגועע, עם התכנית “שי ודרור” שעסקה בהירצחה של בתה; ביקורת על התנהלותו העיתונאית הלא אתית (לדעתם) בכך שנמנע מלהקריא באותו מעמד את תגובתם והתנצלותם.” (עמ’ 13)
אולם, לאחר שקבע ששאר מעשיהם של שי ודרור מהווים לשון הרע וחייב אותם לפצות את גולן בסכום של 60,000 ש”ח, קבע גם השופט דותן כי יש לחייב את שי ודרור להתנצל באופן פומבי על מעשיהם. הצווי מסתמך, ככל הנראה, בצורה חלקית על סעיף 9 לחוק איסור לשון הרע, שקובע שניתן לחייב פרסום תיקון או הכחשה של לשון הרע על חשבון הנתבע. במקרה הנדון, אולם, מדובר בפרסום שחורג מסמכות בית משפט השלום (לבית משפט המחוזי אולי היה מותר לתת את הסעד המדובר מתוך סמכותו לתת “צווי עשה”). צו שמחייב את שי ודרור להתנצל על מעשיהם הוא צו לא מוסרי ולא חוקי.
המקרה היחיד המוכר לי בו ניתן סעד דומה, של חיוב להתנצל, היה כאשר הדבר נעשה במסגרת הסכם פשרה; תדי כ”ץ חויב בזמנו על ידי בית המשפט במסגרת הסכם פשרה לפרסם התנצלות על מעשיו ודבריו שנאמרו כנגד לוחמי חטיבת אלכסנדרוני. במעשה מוזר יחסית, ערער כ”ץ על החלטה שהתקבלה במסגרת פשרה וקיבלה תוקף של פסק דין (ע”א 456/01 כ”ץ נ’ עמותת אלכסנדרוני, הערעור נדחה) ולבסוף חויב בהוצאות הפרסום של ההתנצלות. אולם, יש להבדיל בין פשרה (אשר יכולה לצאת מגדר הסעדים שבית המשפט מוסמך ליתן) לבין תביעה.
כידוע, זכותו של אדם לחירות המחשבה, וכל אדם יכול להצטער או לא להצטער על מעשיו אך לחוק אין כל סמכות לחייב אדם להצטער על מעשיו. הדרך שבה החוק מנסה להטוות את אותה חרטה היא באמצעות ענישה. ככל שהענישה חמורה יותר כך סביר יותר שהאדם שנתבע יבין כי מעשיו היו חמורים לחברה. כמו כן, התנצלות פירושה כי אתה לא עומד מאחורי דברייך יותר וכי אתה לא מאמין שהם נאמרו בצדק. לפי דבריהם של שי ודרור המצוטטים בפסק הדין, לא נראה כי אלו אינם עומדים מאחורי דבריהם.
אם כב’ השופט דותן היה מחייב את שי ודרור לומר כי “בחודשים יוני ויולי הוצאנו את לשונו של מתי גולן רעה, הדברים שנאמרו באותם השידורים אינם נכונים, מתי גולן לא הומו, מתי גולן לא שייך לעולם התחתון, מתי גולן לא כלב ומתי גולן לא מדמם מזקנה” אזי החיוב היה בסמכותו של החוק, אולם לחייב אדם בהתנצלות על דבריו או מעשיו אינו מסוג הדברים שנמצאים בסמכות המחוקק.
ברור כי למחוקק אין כל סמכות להורות על שי ודרור להתחרט על דבריהם, וכאשר אין הוא יכול להורות להם להתחרט, כל התנצלות תהיה שקרית לא פחות מאשר החרטה המזויפת שתעשה על פי חוק. לכן, המחוקק קבע הסדר בו הנתבעים יחויבו לפרסם כי הדברים שפורסמו אינם נכונים, אך לא יתנצלו על כך. התנצלותם תבוא באמצעות הממון שינתן לתובע.
כשאנו אומרים שהמשפט אינו יכול לשנות את החברה או את טבע האדם אנו מתכוונים לכך שהמשפט לא יכול לגרום לאדם לחשוב שמעשה שעשה ראוי שלא יעשה אלא באמצעות הענישה. אין המשפט יכול לצוות על אדם להתחרט, אין המשפט יכול לצוות על אדם להתנצל ואין הוא יכול לצוות על אדם לחשוב אחרת.
האנאלוגיה הטובה ביותר תהיה במקרה מסוים, בו אדם כלשהו יפרסם דברי שטנה וגזענות כנגד בני עדה מסוימת ויחויב על ידי בית המשפט להתנצל על דבריו; לא רק בחיוב כספי אלא גם להפסיק לחשוב כי בני אותה עדה נחותים ממנו. בית המשפט לא יוכל לחייב אותו ודומה שחיוב כזה של בית המשפט רק יגביר את טינתו כלפי מערכת המשפט וכלפי אותה עדה.
אכן, יש דברים שעדיף שלא יאמרו, וכאשר הם נאמרים ראוי לפצות את הנפגע (אף אם זה לא הוכיח כי נגרם לו כל נזק) אולם אנו לא רוצים להגיע למדינה בה משטרת מחשבות תאכוף את המחשבה הנורמטיבית, בה אסור אפילו לחשוב מדונות על אדם.
