שימוש הוגן היה אמור לכסות את המקרה הבא שעיתון 'הארץ' מביא: שייקה לוי, מהאבות הרוחניים של התרבות הישראלית וחבר הגשש החיוור נתקל בסירוב כאשר ביקש להשתמש בקטעי ארכיון עבור סרט תיעודי על הגשש. הסיבה? רשות השידור מעוניינת בתשלום עבור השימוש בקטעים אלו. במדינה אחרת, כמו ארצות הברית, זכויות הקניין של רשות השידור, שהיא גוף מדינתי, היו ברשות הציבור כולו.
השאלה הקלאסית היא האם לוי יכול לטעון לשימוש הוגן כאן או שהשימוש שלו בקטעים מארכיון ערוץ אחד היו מפרים את זכויות היוצרים של רשות השידור. כולנו מרגישים שהצדק צריך להיות עם לוי וזה לא אמור להשתמש על מנת לעשות רווח כספי אלא כדי לסקור את פעילות הגשש לאורך השנים ולהביא לידיעת הציבור את ההיסטוריה. בכמה מקרים שונים בעבר רשויות המדינה (הטלויזיה החינוכית ורשות השידור) טענו כי שימוש ביצירה תוך מתן קרדיט הוא טיפול הוגן, אולם נדמה כי כשמציעים להן כסף, הן לא מסרבות.
סעיף 19 לחוק זכויות יוצרים החדש (ואני אתייחס אליו ולא לסעיף הישן כי הסוגיה הזו תיאורטית לגמרי ככל הנראה) קובע כי במספר מקרים שימוש ביצירה מותר למרות היותה מוגנת על ידי זכויות יוצרים אם המטרה היא: לימוד עצמי, מחקר, ביקורת, סקירה, דיווח עיתונאי, הבאת מבואות או הוראה ובחינה על ידי מוסד חינוכי.
לוי עצמו לא רק שמופיע בקטעים המדוברים ויצר את היצירה (בעוד שהערוץ הראשון רק מחזיק בהמחזה שלה) אלא שהיצירה החדשה שלוי אמור להפיק היא סקירה של יצירות אחרות ופעילות בעבר, כך שהיתה אמורה לחוס תחת הגנת השימוש ההוגן. הבעיה, אמנם, עם הגנת השימוש ההוגן, היא שללוי אין ודאות לגבי היות השימוש הוגן תחת הגדרה זו, ולכן לוי יעדיף לפנות לערוץ הראשון בבקשה לתשלום.
בהערת אגב, המעגל שנוצר כאן עשוי לסבך את לוי. אם זה היה יכול קודם כל להשתמש ביצירה ואז לטעון לשימוש הוגן (כיוון שהיצירה אינה מחליפה את היצירה המקורית ונועדה לצרכי ביקורת), כעת משהביע את דעתו כי הוא מוכן לשלם עבור השימוש, הוא מאבד (בפועל) את הגנת השימוש ההוגן.
ככל הנראה, אחד התנאים להקים שימוש הוגן היה הצגת כתובית "חומר ארכיון מהערוץ הראשון" תחת הקטעים (עא (ת"א) 3038/02 זום תקשורת (1992) בע"מ נ' הטלויזיה החינוכית הישראלית וגם תא (ת"א) 1706/04 עקיבא נוף נ' רשות השידור הישראלית לטלוויזיה ולרדיו). בפסק הדין בנושא נוף נדונה בו סוגיה דומה מעט למקרה של לוי, ולפחות פסק הדין מציג את גישת רשות השידור למהו שימוש הוגן. אותה גישה יכולה לסייע לנו להטיל אור על מקרהו של לוי: באותו המקרה תבע עקיבא נוף, מחברו של השיר "מים לדוד המלך" (שבוצע על ידי הגשש החיוור) את רשות השידור ואחרים כיוון שאלו שללו ממנו את הקרדיט על יצירתו כשהציגו אותה במסגרת סקירה של פעילות הגשש החיוור. בית המשפט קבע כי הופרה זכותו המוסרית של נוף, לאחר שרשות השידור לא נתנה לנוף קרדיט.
שימוש הוגן, כמובן, לא אוסר על פעולות למטרות רווח ולא אוסר על שימוש ביצירות ליצירת מידע חדש. זכויות היוצרים לא אמורות לעשות משהו כזה. מטרת השימוש ההוגן הוא להגן על מי שמעוניין לצור יצירות חדשות, מקוריות וחדשניות תוך שהוא מזכיר, מאזכר, נסמך ובונה על יצירות בעבר. כלומר, השימוש ההוגן לא יכול לבוא כאשר מדובר בביצוע חדש לשיר (קאבר) אבל כן כאשר מדובר בשימוש בקטע קצר משיר על מנת לצור קטע חדש (סימפול).
