החלטת כב’ השופט חנן אפרתי בתיק פ 1152/08 מדינת ישראל נ’ חיים ניסים עוררה לא מעט סוגיות משפטיות שכלל לא הוזכרו בשלושת עמודי ההחלטה, ואפילו לא בחוות דעתו של עו”ד אביב אילון שפורסמה באתר Ynet השבוע.
חיים ניסים היה עוד אחד מקורבנות חשודי תחקיר “ילדות בסכנה שנעצרו, הושפלו ולאחר מכן הוגשו נגדם כתבי אישום שלא מחזיקים מים. עבירת ה”מעשה מגונה בפומבי” ו”נסיון להטרדה מינית” הן שתי העבירות בהן מואשם ניסים, ששוחח בחדר צ’ט עם סיונוש. ניסים, לכאורה, פתח את מצלמת הרשת שלו ועינג את עצמו. על כך, עבירות שהמשטרה טענה ברוח וצלצולים כי הן לפחות נסיון אונס או מעשה מגונה ב’קטינה’ התמוססו ללא יותר ממעשה מגונה בפומבי.
בקשתו של ניסים מבית המשפט היתה למחוק את האישום של “מעשה מגונה בפומבי” כיוון שהמעשה לא בוצע בפומבי, אלא בצ’ט; (ואם זה מזכיר לכם את פסק הדין בנושא מכירת החמץ, פ 4726/07 מדינת ישראל נ’ טרמינל טוונטי ואן, אז הקשר הוא לא בהכרח מקרי)
בתפ 1454/92 מדינת ישראל נ’ יוסף וירטגיים זוכה הנאשם מעבירת “מעשה מגונה בפומבי” כיוון שלא התקיימו כל יסודות העבירה. ורטגיים אונן מול חלון ביתו כאשר שכנתו בבניין ממול צופה בו, קבע השופט המלומד כי:
“לענייננו ברור, שהנאשם עשה את המעשה המגונה בין כתלי דירתו, ודירתו הפרטית ודאי אינה מקום ציבורי. על כל פנים התביעה לא הוכיחה דבר זה. אם תאמר שמא חלה בענייננו החלופה השנייה של הגדרת ה”פומבי” הנזכרת לעיל, הרי שנדרש “שאדם המצוי במקום ציבורי יכול לראות את המעשה”. בעניין זה, ברור שהמתלוננת שעמדה בדירתה – דירתה הפרטית אינה מקום ציבורי, על כל פנים התביעה לא הוכיחה זאת. גם אם תאמר שאין צורך שהמתלונן יהיה מצוי דווקא במקום הציבורי ודי בכך שאדם המצוי במקום ציבורי יכול לראות את המעשה המגונה, עדיין לא הוכיחה התביעה במקרה דנן תנאי זה, דהיינו, שבאזור דירתו של הנאשם קיים מקום ציבורי, כהגדרתו בחוק העונשין, שהמצוי שם יכול לראות את המעשה.
כלומר, בעברית פשוטה: כל עוד הצופה הוא בביתו הפרטי, ולא במקום ציבורי, אזי המעשה המגונה אינו בפומבי. דרישה זו קמה לאור פסק דינו החשוב של כב’ השופט בכור, עפ 383/80 סימון פקלר נ’ מדינת ישראל בו נקבעו שלושה תנאים ליסוד העבירה של “מעשה מגונה בפומבי” שאינם מצטברים (וראו גם: ת”פ (ת”א) 9163/98 מדינת ישראל נ’ נמירובסקי): (1) המעשה מבוצע במקום ציבורי או (2) בהתקהלות פומבית או (3) במקום בו אדם הנמצא במקום ציבורי יכול לראותו.
ברור כי “אדם הנמצא במקום ציבורי” יכול לגלוש לחדר הצ’ט בו נמצא ניסים (בהנחה שזה לא חדר צ’ט פרטי, מה שלא פורט בפסק הדין) או מכל קפה אינטרנט, אולם בכך אין כדי לקיים את יסודות העבירה. אם נחזור לפסק הדין בנושא וירטגיים, בו ניתן היה לצפות בחלונו של הנאשם ממקומות אחרים, אולם חזקה על המאשימה להוכיח כי כך הדבר.
בהערת אגב מוחלטת, ראוי בימים אלו לשקול את המשמעות של “מקום ציבורי” במיוחד לאור העובדה שהמרחב הציבורי שלנו מופקע מדי יום. הרי אם זוג היה מקיים יחסי מין באמצע המדבר, שהוא אדמת מדינה ומקום ציבורי, איש לא היה מוצא לנכון להאשימם בעבירה זו; גם במרחב הציבורי ישנם מקומות דיסקרטיים כמו יערות, מערות, אגמים נידחים ושלל מקומות בהם אדם יכול לצפות לפרטיות יחסית. מן הראוי שאותם מקומות לא יחשבו ל”פומבי” לצורך יסודות העבירה. ואכן, כמו מקומות אלו ישנם “מקומות” באינטרנט שאינם בהכרח ציבוריים: העובדה שחדר צ’ט פתוח לכלל הצופים אינו בהכרח אומר שהם יעשו כן ואינו בהכרח אומר שהציבור יצפה בחדר הצ’ט. אינטימיות יחסית נובעת מתוך כמות המידע וכמות חדרי הצ’ט כך שאם אדם שלישי נכנס לחדר הצ’ט, משנים הדוברים את שיחתם.
כמו כן, האינטימיות היחסית שקיימת בפינות נדחות של הרשת היא זו שמאפשרת את קיומן של שיחות אנונימיות (בדרך כלל) ופתוחות יותר.
