המחקר שערכנו בשיתוף Ynet בנושא התערבות בשיתוף קבצים בישראל, שככל הנראה היה המחקר הראשון המקיף בישראל בנושא נייטרליות רשת, כבר הצליח לעורר כמה מחלוקות ודיונים. בין היתר הצעתו של מאיר שטרית לשימוע פרלמנטרי בנושא היא התחלה מבורכת. הבעיות העיקריות הן מה עושים עם הממצאים ומה זה אומר לגבי הצרכן הקטן.
דניאל, אחד המגיבים הקבועים, טוען שאי אפשר לבסס תביעה ייצוגית על הנושא החוזי. אני דווקא לא מסכים איתו, אבל למרות מספר רב של פניות לבסס תובענה ייצוגית, אני לא בטוח שזה הכיוון הנכון. תביעה ייצוגית יכולה להיות מוגשת על פי חוק הגנת הצרכן או על בסיס התחייבויות אחרות. לכאורה, התחייבות הספקיות ברשיון שלהן לנייטרליות רשת (ראו את סעיף 5.4.1 לרשיון ספקית אינטרנט של משרד התקשורת) וההתחייבות שלהן לפי סעיף 29 לחוק התקשורת מספיקות לצורך עילה. הבעיה? חוק תובענות ייצוגיות דורש נזק ממון, ויש בעייתיות לא קטנה להוכיח אחד כזה.
במה דברים אמורים? אם מטרת התובענה הייצוגית אינה להעשיר את עורכי הדין ואת התובעים הייצוגיים אלא להביא לצדק מתקן, הרי שזה לא יושג על ידה; במקרה הטוב תסגר פשרה, עורכי הדין יקבלו חצי מיליון ש"ח, התובע עוד מיליון וכל אחד מהלקוחות יקבל שגדול של רוחב הפס ב10% לחודשיים. מעבר לכך, גם אם נזקים שונים נגרמו לתובעים פוטנציאליים שונים, עדיין יש מקום לאשר תובענה ייצוגית (בש"א 31032/06 סריגי שלום ומלכה נ' עיריית תל-אביב). אלא מה? מהו הנזק שנגרם כאן?
טוקבקים רבים שפכו חמתם וזעמו על הצורך בתובענה. הבעיה? לאף אחד מהם לא נגרם נזק ממון. האם אי הורדת קובץ בתוכנת שיתוף קבצים גרמה להם לנזק? האם הם יוכלו לבוא לבית המשפט בנקיון כפיים ולהסביר לשופט מהם התכנים שהם הורידו? ככל הנראה שהצורך בלקפוץ על הסוס ולהגיש תביעה ייצוגית ראשון, לפני כולם, עלתה לכמה עורכי דין לראש.
כמובן שיש להבדיל בין שיתוף הקבצים הלא חוקי לבין התערבויות אחריות שככל הנראה מבוצעות בתקשורת: החל מחסימה של שירותי voip ואתרים לא רצויים ועד תעדוף של לקוחות מסוימים.
המרוויחים הגדולים, ככל הנראה, מהמחקר יהיו ארגוני זכויות היוצרים. אם נחזור לדיונים שהיו בחוק מסחר אלקטרוני לפני כשנה וחצי, נזכור כי ספקית שירות לא תהיה אחראית לפעולה שבוצעה על ידי גולשים אם לא ידעה ולא היתה צריכה לדעת על הפעולה (ראו את דוביצקי נ' שפירא וההחלטה בנושא MGM v. Grokster). בעצם, מחר יכולים לבוא ארגוני זכויות היוצרים ולטעון כי ספקיות האינטרנט אחראיות כיוון שהתערבו בתשתית וחסמו. בפועל, הטענה הזו לא רחוקה מהמסקנה המשפטית המתחייבת: אם ספקיות האינטרנט לא היו מתערבות, מצבן בבירור היה טוב יותר.
לכן, אם מישהו צריך לתבוע את הספקיות כדי להשיג צדק מתקן, ראוי שאלה יהיו ארגוני היוצרים. אם הם אכן נפגעו על ידי שיתוף קבצים (ואני בספק אם כך הדבר), שיתבעו את הספקיות, יגרמו להן לשלם, ללמוד, להבין שבעצם החסימה שלהן וההתערבות בתכני הגולשים הן הטילו על עצמן את האחריות. כך, ואולי רק כך, הן יהפכו לנו את האינטרנט לחופשי שוב.
